【首案说法】“直播打赏”之平台权益保护篇（二）-亚博188网站

编者按：

《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起施行，作为新中国第一部以“法典”命名的法律，民法典具有里程碑式的意义，被誉为“社会生活的百科全书”。民法典聚焦现实社会的热点、难点，内容丰富鲜活，每一个条文都关乎社会生活的方方面面和我们每个人的衣食住行，规范了各类民事主体的人身关系和财产关系，从基本原则到具体法条、从公民权利到市场经济、从私人生活到人格权利、从出生到死亡，民法典影响着我们每个人的生活。

为了让读者进一步了解《中华人民共和国民法典》的新变化，我们特地开设了【首案说法】栏目，邀请到北京京师（合肥）律师事务所主任朱政律师。他将结合民法典并以各地刚刚审判的第一案为例，为大家进行细致地解读。

一、案件回顾

据裁判文书网2021年4月公布的一份刑事判决书显示，山东某公司一名男出纳李某，在2018年12月至2020年4月期间利用职务便利，将公司账户资金共计4826.43万元转至个人账户，并将侵占的资金用于直播打赏、游戏充值、娱乐消费、偿还个人借款等。截止案发时，李某已将涉案资金全部挥霍，其中，直播打赏和游戏充值占去大头，分别花费2300余万元和1500余万元。

法院经过审理后认为：李某在直播平台注册后，通过向直播平台充值获得虚拟币，在其对主播的直播内容感到满意或赞赏的情况下，用虚拟币购买礼物，不同的礼物需要的虚拟币不同，通过刷礼物的方式对主播进行“打赏”。鉴于即使李某不对主播“打赏”，他仍然能够观看直播，故认为李某给主播刷礼物“打赏”是自愿的，未与主播设定一定的权利义务关系，是无偿、单务合同，形成赠与法律关系。而且，李某职务侵占公司资金后，短短一年多时间内，在直播平台充值“打赏”2300余万元，其中对一个主播的“打赏”就高达1000余万元，主播在获得高额“打赏”的同时并未提供合理的对价，未付出相应的劳动，不构成善意取得。

综上，法院判决：李某向直播平台的充值的2300余万元依法属于应予追缴的范围，应当予以追缴。但，李某在另一游戏平台充值后，使用了游戏平台提供的服务，且没有证据证明游戏平台明知充值来源于赃款，故对其在游戏平台充值的1500余万元不予追缴。

二、法律解读

近年来，网络直播服务市场迅猛发展，“直播打赏”已经司空见惯，现实中多次出现用户将盗窃、诈骗、职务侵占、贪污受贿等违法犯罪所得用于“直播打赏”的情形。对平台而言，若相关款项被追缴，一方面可能导致主播的应得收入减少，平台需要赔付主播应得款项；另一方面，还可能因为平台的对直播间大额带宽成本等投入无法收回，导致平台面临巨额损失。如何防范相关法律风险，这对直播平台来讲是一堂“必修课”。

直播平台的款项为何会被刑事追缴？究其原因，是因为最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定的“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：……（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的。” 最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也有类似规定，其第十条规定以“明显低于市场的价格取得诈骗财物的”，由于不属于法律规定的善意取得，属于应当依法追缴的对象。其实，关于赃款赃物是否可以被善意取得，在我国立法和司法实务中争议都很大，虽然在刑事追缴上，法律有较为明确的规定，但是，善意取得毕竟属于一个民事法律用语，在民事立法领域，我国《物权法》以及今年施行的《民法典》都对于赃款赃物的善意取得问题予以了回避，这在一定程度上导致了司法实务中观点与裁判的不一。对于直播平台而言，若相关打赏既不符合“善意取得”的构成要件，又属于上述刑事法律规定的追缴对象，那么相关“打赏”被追缴的风险极大。

对于直播平台而言，法学理论上对“打赏”的法律性质主要有两种学说：一种是“赠与说”，该观点认为，用户对主播的“打赏”行为是自愿且无偿的，“打赏”并未在用户与主播之间设定一定的权利义务关系，属于无偿、单务合同，符合《民法典》“赠与合同”的构成要件。由于无偿不符合善意取得的要求，若“打赏”被认定为赠与，不仅相关款项属于刑事追缴范围，而且，用户的债权人在满足撤销权成立的条件时也可以撤销“打赏”财产，这些都将极大地增加直播平台的经营风险。另一种是“服务合同说”，这类观点认为网络直播中主播的表演应视为向观众提供的服务或劳务，观众“打赏”并不是无偿的，而是与主播表演形成对待给付关系。对于平台而言，这类合同由于属于双务合同，用户“打赏”属于支付主播表演的对价，可以很大程度地规避赠与合同带来的法律风险。 

三、律师提醒

对于直播平台而言，加大对“打赏”用户的投入力度，为付费的用户提供更具有个性化的服务项目，可以让“打赏”有章可循、有价可依，这既符合直播市场的价值，还可以在一定程度上规避“打赏”被认定为赠与合同的风险。对于用户的“打赏”，平台可以通过提供全站弹幕、歌曲点播、主播才艺展示、付费用户获得专属特权、付费用户直播间流量特权、付费用户享受更高清直播画面等措施，来增加平台的投入力度，让用户的“打赏”获得真正的对价。同时，在直播平台的软件开发、技术服务、算法模型、场景设计等领域，建议区分“打赏”用户和非“打赏”用户，为“打赏”用户提供独特的个性化服务，规避赠与合同“单务、无偿”的法律属性。另外，在平台的《用户服务协议》《充值协议》中，应明晰“打赏”的法律性质，确定虚拟货币的权属问题，通过设计复杂的算法逻辑，让虚拟礼物、虚拟货币与普通货币“脱钩”，不仅让用户明明白白地消费，也能够防范赠与带来的刑事追缴与民事撤销权的法律风险。

最后，提醒注意的是，对以往没有大额消费习惯的用户突然短期内频繁、大额地“打赏”的情形，平台应当尽到合理的注意义务，勿贪图这些“意外之财”。对此，平台可以通过设置“打赏”阈值、“打赏”冷静期，引导用户合理“打赏”，共建直播平台、主播、用户之间良好的价值观与分配体系，保障直播行业的健康发展。

作者简介：朱政，执业律师，北京京师（合肥）律师事务所主任，国家高级经济师。现任安徽省律师协会常务理事、纪律委员会常务副主任，最高人民检察院和省级人民检察院民事、行政诉讼监督案件咨询专家，中华全国律师协会公司法专业委员会委员，安徽省高级人民法院、安徽省司法厅确定的安徽律师调解员，安徽省商会调解员，安徽省《民法典》讲师团成员。